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2018-07-10  來自: 陜西博標工程招標有限公司 瀏覽次數:149

    

    2018年7月3日,公司領導張總、李總組織全體員工學習發改委16號,陜建函182號文件,中華人民共和國國家發展計劃委員會令第(3)號文件,提高業務能力,更好的服務客戶。

    


中華人民共和國國家發展和改革委員會令

 

第16號

 

  《必須招標的工程項目規定》已經國務院批準,現予公布,自2018年6月1日起施行。

 

主 任: 何立峰

2018年3月27日



發改委《必須招標的 基礎設施和公用事業項目范圍規定》的通知 

發改法規規〔2018〕843號


各省、自治區、直轄市人民政府,國務院各部委、各直屬機構:

  《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》已經國務院批準,現印發你們,請按照執行。

  附件:必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定

 

國家發展改革委

2018年6月6日



開放的指導思想 審慎的立法技術 ——解讀發改法規規〔2018〕843號


    2018年3月27日國家發改委發布了《必須招標的工程項目規定》(發改委令〔2018〕第16號,下稱“16號令”),從資金來源和規模標準兩個維度,大幅縮減了必須招標的工程項目。16號令沒有對必須招標的“大型基礎設施項目”和“公用事業項目”的具體范圍作出規定,僅明確由發改部門會同國務院有關部門按照“確有必要、嚴格限定”的原則制訂。

 

    在業界還在為《工程建設項目招標范圍和規模標準規定》(國家計委令〔2000〕第3號,下稱“3號令”)先行廢止爭執之際,國家發改委于2018年6月6日印發了《必須招標的基礎設施和公用事業項目范圍規定》(發改法規規〔2018〕843號,下稱“843號文”),作為16號令的配套文件同步實施。16號令與843號文的組合事實上廢止了3號令。經過十余年的理論爭鳴和實踐摸索后,必須招標的范圍終于實質性地進入了新紀元。

 

843號文的適用范圍

 

    843號文不能孤立地解讀和評價,應當與《招標投標法》第三條依法必須進行招標的范圍、3號令與16號令相結合進行體系解釋。

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圖1中,橫軸上為正的部分,代表國有資金投資或者國家融資的項目,以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目;為負的部分,代表其他資金來源的項目。縱軸上為正的部分,代表基礎設施和公用事業項目;為負的部分,代表其他性質的項目。3號令界定的范圍過廣,幾乎涵蓋了各類項目,如圖1中的至第四象限。16號令界定了國有資金投資或者國家融資的項目,以及使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目,如圖1中、四象限。843號文的適用范圍是“不屬于16號令第二條、第三條規定情形的”“大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目”,也即排除了依照資金來源必須招標的項目,如圖1中第二象限所示。

 

843號文的主要變化及實務界關注焦點

 

    843號文的主要功績在于,大幅縮減了必須招標的工程項目范圍。這一縮減意義深遠,不僅直接大幅減少了大型基礎設施和公用事業項目的種類,還有效限定了公共利益、公眾安全這一擴張性極強的定語。

   

    具體而言,與3號令相比,843號文的主要變化有如下幾點。一是不再區分基礎設施和公用事業。二是采用列舉的立法技術,以行業尤其是壟斷行業為分類標準,將必須招標的大型基礎設施、公用事業等關系社會公共利益、公眾安全的項目限定在能源、交通、通信、水利四類基礎設施和一類城建項目中,且無兜底性條款。三是,在列舉的五類項目中,采用了先列舉同類、而后在句尾連綴助詞“等”、并加之抽象的上位概念的例示規定的立法技術。四是刪除了3號令中的生態環境保護項目及各類公用事業項目。

 

    843號文甫一出、臺,便引發了廣泛討論,譬如:(1)為何刪除3號令第三條的“公用事業項目”,如供水、供電、供氣、供熱、科技、教育、文化、體育、旅游、衛生、社會福利等項目?(2)行業與地域相交叉的工程項目如何界定?(3)例示規定中的“等”是“等”內還是“等”外?

    這些問題折射了工程招標領域在3號令時代的慣性思維。若不能及時破除這一慣性思維,準確把握843號文的精髓,不僅難以跟進下一階段招標投標立法的動向,甚至將直接危及招標具體工作的實施。而對843號文的精準把握,需要跳出843號文自身,在宏觀經濟改革、政府職能轉變背景下深刻理解其法理基礎和邏輯結構。

 

簡政放權的立法背景

 

    843號文和16號令是簡政放權的產物,是放管服改革在基本建設領域的成果,是深刻總結各類招標亂象、撥亂反正的理論反思在立法中的確認,是契約自由與行政干預在招投標制度中的又一次矯治與平衡。

 

    《招標投標法》在規定“大型基礎設施項目”和“公用事業項目”時,其所指范圍非常有限,尤其是“公用事業項目”主要是指為公眾提供服務的自來水、電力、燃氣等市政工程項目。3號令以列舉加兜底的立法體例,對“大型基礎設施項目”和“公用事業項目”范圍作了擴張解釋,事實上使得“公用事業項目”和“基礎設施項目”包羅萬象,幾乎涵蓋了全部工程項目。這不僅背離了《招標投標法》的立法初衷,也使得其制度設計在實踐中大打折扣。各類規避招標、明招暗定、先定后招的情形屢見不鮮,一定程度上源于市場對政府不當干預的激烈反應,不僅損害了立法的嚴肅性,更大大增加了社會成本。

 

    近年實踐中,資金投入相對較小、有穩定的現金流的市政工程項目通常采取PPP模式。尤其在污水、垃圾處理項目領域中,財政部等四部委發文要求政府參與的新建污水、垃圾處理項目全面實施PPP模式。采取PPP模式的項目,采購方式多樣化,由843號文將其納入必須或者非必須招標的工程項目范圍,均不符合實際需要,也存在立法技術的障礙。加之政府和社會資本合作已在進行專門立法,在由《招標投標法》、16號令、843號文構成的關于“必須招標的工程項目”的法律體系中對該類項目作出一般規定的必要性進一步減弱。

 

    “充分發揮市場配置資源的決定性作用”要求對必須招標的范圍進行徹底改革,大幅縮減必須招標的范圍。843號文的本質是將行政干預限定在必要的范圍內,還權于采購人;也為按照還權于市場的立法原意理解那些處于可招可不招的邊緣化地帶的工程項目,提供了準確判斷的基本方向與依據。843號文的最終目的是為了充分保障市場主體尤其是民營企業自主經營權的實現。

 

行業與地域相交叉的工程項目界定

 

    3號令對大型基礎設施項目和公用事業采取了分別界定的方法,其第二條、第三條明確列示了七類基礎設施項目和六類公用事業項目。事實上,無論是建設部《關于加快市政公用行業市場化進程的意見》(建城〔2002〕272號)還是建設部《市政公用事業特許經營管理辦法》(建設部令〔2004〕第126號)均無法明確區分公用事業項目和基礎設施項目。孫學玉、周義程先生(2007)指出,“公用事業是面向于公眾或者不特定人群提供對社會經濟的發展產生影響的產品或服務的行業或部門,強調的是經濟活動,后者更側重于理解為物理設施”,并認為從范圍上公用事業等于基礎設施。

 

    與3號令不同,16號令和843號文已不再區分基礎設施項目和公用事業項目,而按照不同類型項目的主管部門事權不同作為劃分依據,如表1所示。


 

    其中,843號文所列第(五)項的核心要素在于“城市”與否,而不在于將其歸為基礎設施或是公用事業。以軌道交通項目為例,如果在城市內,稱“城市軌道交通項目”,列入843號文第(五)項“城建項目”;如是城市規劃區外連接城市與城市之間(或省際)的,稱“鐵路交通項目”,列入843號文第(二)項“交通運輸基礎設施項目”。以道路交通項目為例,如果在城市內,稱“城市道路”,可歸入843號文第(五)項“城建項目”;如是城市規劃區外連接城市與城市之間(或省際)的道路,稱“公路”,可歸入843號文第(二)項“交通運輸基礎設施項目”。“城建項目”通常由住建部門監管,“交通運輸基礎設施項目”通常由交通部門監管。另以實務界關注的橋梁為例,在公路、城市道路、鐵路等項目中均存在,通常應按照其地域和主管部門確定其歸屬于“交通運輸基礎設施項目”還是“城建項目”。兩類項目的建設資金來源不同,技術要求不同,市場化程度不同,主管部門不同,導致招標監管也存在差異。

 

“等”內還是“等”外

 

    以“等”與“其他”為標識的兩類法條形式,構成了例示規定最重要的立法技術。843號文中主要涉及“等”的理解,而不涉及“其他”。業界爭論的焦點在于843號文中的“等”是否還包括其他類型的項目。

 

    根據劉風景先生(2009)對例示規定的法理與創制的深入考證,不同于其他學科中的列舉之后煞尾的用法,在制定法中“等”通常表示列舉未盡的用法。即立法者在難以窮盡列舉調整對象時,采用列舉幾個典型事項,再連綴助詞“等”,最后加上抽象的上位概念以作全面涵蓋的法條形式。843號文所列五項中的“等”字顯然不是在列舉之后煞尾。尤以第(五)項“城市軌道交通等城建項目”可見一斑,該項“等”字前面僅列舉了“城市軌道交通”一項,倘若“等”字屬于煞尾,則大可不必加“等”字了。

 

    即便是其他學科列舉之后煞尾的用法,如大家常用來舉例的“中國有長江、 黃河、黑龍江、 珠江等四大河流”,也有嚴格的限定。即只能存在于“等”之后給出明確的約束信息如數字“四”,或者憑借常識足以判斷列舉之外別無其他可能性的情形。而立法領域罕見“等”之后仍有數字約束的寫法。在研究足夠深入、認識足夠深刻的立法領域,往往仍在列舉之后用“等”,只是為未來的立法和現實的司法提供必要的彈性。例如《物權法》中對以不動產方式管理的動產“船舶、航空器和機動車”之后用“等”予以標識。

 

    “例示規定”塑造了“寬嚴有度,靈活因應”的立法模式,其追求的法治精神仍然是“擴張權利、限制權力”。從文義解釋看,843號文五項例示規定中的“等”字,絕非列舉之后煞尾;從目的解釋看,須對該“等”字做嚴格解釋。

 

    ,應符合《招標投標法》的立法宗旨。《招標投標法》是《合同法》的特別法。作為私法的靈魂和根本價值之所在,合同自由是市場經濟條件下交易關系發展的基礎和必備條件。強制招標作為法律對當事人合同締結方式的干預,是私法自治中的國家強制,須有正當事由。這種正當性,從項目范圍的維度,體現在兩個方面,一是資金來源的公共性,一是項目性質的公共性。16號令確定的“確有必要,嚴格限制”的八字方針也體現了這一法理基礎。非有正當理由,不得干預合同自由。保障市場主體的合法權利,減少不當的國家干預,是未來《招標投標法》的修法方向,這也是我們解讀843號文的基本出發點。

 

    第二,修改843號文的上位法或出-臺相關配套制度。可以預見,上位法的修訂將實現招標監管方式的徹底轉變。不排除未來通過修訂《招標投標法》的方式,對必須招標的工程項目具體范圍實行目錄制,由靜態、滯后的立法方式管理轉變為動態、實時的政策方式管理;對目錄實行分級管理制,由中央和地方(省甚至市)按照843號文分級制定目錄實施管理,以適應各地方發展不平衡的現實狀況。或在不違反何紅鋒先生(2012)指出的“‘必須招標’的范圍和標準應由國家統一規定”的前提下,通過出-臺相關配套制度試行必須招標的工程項目范圍目錄制。

 

    第三,“等”外的具體內容界定可由三個層次解決。首先,堅持僅由發文部門或其上級機關享有解釋權,其他主體無權對限權性法律規范中的“等”作擴張解釋。在制定法中適度運用例示規定,既可通過明確列舉的典型事項將比較成熟的實踐經驗加以定型化;同時又通過“等”對實踐經驗尚不成熟、又需要法律調整的事項作出彈性規定,為進一步解釋與改革留下余地,增強立法對社會的適應性、實效性(劉風景,2009)。其次,通過目錄的編制與實施來實現。目錄具有動態、實時的特點,能夠響應“等”這一重要的反思性立法機制,在立法者不便對法律框架進行調整時,根據各地施行中反映出來的各種問題及時調整,彌補制定法的不足。最后,在仲裁或訴訟中,可由司法機關(機構)行使司法裁判權來實現“等”外的適用。

 

    843號文堅持了“該放的要放到位,該管的要管住管好”的指導思想,依據“確有必要、嚴格限定”的原則,大幅縮減了必須招標的基礎設施和公用事業項目的范圍,并為轉變靈活的招標監管方式預留了空間。843號文與16號令一起,構建了簡政放權要求之下兼具嚴密、靈活特點的政府適度干預的必須招標項目范圍立法體系,將為下一階段《招標投標法》的修訂積累寶貴經驗,提供堅實基礎。

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